上海佳动力环保科技有限公司与李建军公司决议撤销纠纷一案二审民事判决书（2012年9月18日，最高人民法院发布的第10号指导案）
案号：上海市第二中级人民法院二审（2010）沪二中民四(商)终字第436号
来源：上海市高级人民法院
【裁判观点】
二审法院根据公司法的相关规定认为：聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响。
【当事人信息（二审）】
上诉人(原审被告)上海佳动力环保科技有限公司。
被上诉人(原审原告)李建军
【基本案情】
被上诉人李建军系上诉人上海佳动力环保科技有限公司（以下简称佳动力公司）股东，并担任总经理职务。佳动力公司为有限责任公司，其股权结构为：葛永乐持股40%、李建军持股46%、王泰胜持股14%。三人共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，其余二人为公司董事。公司章程规定：“董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等权利；董事会须由三分之二以上的董事出席方为有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方为有效。”2009年7月18日，经董事长葛永乐电话召集，佳动力公司召开董事会，会议经葛永乐、王泰胜表决同意通过了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”的决议。决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在决议上签名。2009年7月27日，李建军以该决议依据的事实错误，在召集程序、表决方式及决议内容等方面均违反了公司法的规定、应予撤销为由，向原审法院提起诉讼，要求撤销上述董事会决议。
【裁判】
一审法院经审理认为：虽然本案董事会决议在召集、表决程序上与公司法及公司章程并无相悖之处，但董事会形成的“有故”罢免原告总经理职务决议所依据的“未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股造成损失”的事实存在重大偏差，原告在案外人国信证券公司进行800万元股票买卖，包括账户开立、资金投入及股票交易等系列行为，均系经被告董事长葛永乐同意后委托李建军代表佳动力公司具体实施。因此，在该失实基础上形成的罢免总经理决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的。从维护主张撤销权人的合法利益、董事会决议形成的公正、合法性角度出发，判决对该董事会决议予以撤销。
一审判决后，佳动力公司不服提起上诉。
二审法院经审理认为：聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响。本案中“李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”这一理由仅是对董事会为何解聘李建军总经理职务作出的“有因”陈述，该陈述本身不违反公司章程，也不具有执行力。本案适用《公司法》第二十二条予以审查，认定系争董事会决议在召集程序、表决方式上均无任何瑕疵，不符合应予撤销的要件，遂对本案予以改判，对李建军原审诉请不予支持。即二审法院支持了董事会免去李建军总经理职务的决议。
通过以上案例可知，聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定。我国公司法关于公司高管聘用或解聘的规定有：
第46条董事会对股东会负责，行使下列职权：(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
第49条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
第108条第四款：本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。
第113条第一款：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
第216条（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
以上案例和法条是否意味着聘任、解聘公司高管适用公司法由公司董事会决定，而不考虑劳动法及相关法律规定呢？聘任和解聘公司高管应遵循哪些规范呢？在此本文从以下几个方面进行探讨解析。
【解析】
1、公司高管是否要与公司签订劳动合同
首先，我们明确一下公司高管的含义。根据公司法第216条第（一）项的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。此处的经理在实践中一般是指总经理、总裁、CEO等，不是部门经理、项目经理等
其次，需要明确公司高管是否具有劳动者身份。公司高管代表的是股东利益，更多的职责是管理公司和下属，被管理的色彩较弱，其受约束的地方主要体现在某些规章制度的约束，如费用报销、竞业限制等，而公司高管的上班时间、工作安排等具有较大的自主性，其工资还远远高于普通的劳动者。公司高管的身份同普通劳动者的身份相差甚远，那么公司高管是劳动者吗？在此作如下理解：由于公司高管地位的特殊性，决定了其在公司企业中的特殊地位，即公司高管人员具有代理人乃至法定代表人的特性。高管人员一般是通过公司董事会聘任产生，代表了公司企业的投资者，受雇主所雇佣，替代雇主进行经营、管理，行使雇主授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利。公司高管在管理公司、经营公司的过程，实际也是他们向公司提供劳动的过程，而且是高密度的劳动。公司高管与公司之间实质存在的是聘用性质的劳动关系。
最后，我国劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此一般情况下公司应当与专职的公司高管人员签订劳动合同（退休人员、兼职人员及其他不适合签订劳动合同的情况除外）。鉴于公司高管具有劳动者和公司高级管理人员的双重身份，公司在确定和规范与高管的劳动关系，签订劳动合同时应更加谨慎。
2、董事会任免公司高管是否要考虑《劳动法》的具体规定呢？
很多人甚至有法律专业人士也认为，董事会任免公司高管是《公司法》的授权，只要董事会的决议符合《公司法》及《公司章程》规定的程序要件，则不必考虑《劳动法》的具体规定，董事会决议任免高管职务就意味着建立或解除了与高管的劳动关系。实际上，该观点混淆了解除职务和解除劳动关系这两个不同的概念。
解除职务是指，用人单位在劳动者不能胜任该岗位或者用人单位自身客观发生重大变化的情况下，调整劳动者的工作岗位，可见，解除职务是解除该劳动者和原工作岗位之间的关系，职务解除后，该劳动者还得接受该单位的管理，并不意味着劳动关系的解除。
解除劳动关系是指，用人单位解除其和该劳动者之间的管理与被管理关系，劳动关系解除后，该劳动者就不再受该单位的管理。
所以，董事会根据《公司法》及《公司章程》的规定解除公司高管的职务，只是公司高管的工作岗位发生了变化，解除了双方在公司法下基于聘任而产生的法律关系，并不意味着在劳动法下基于约定而产生的法律关系被解除，故公司高管的职务被解聘后，其与公司的劳动合同并不因此而当然解除。解除原公司高管的职务后若对其进行调岗、变更工作岗位甚至是解除劳动关系等，还需要遵守我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律的规定。也就是说，董事会解除公司高管职务的行为适用的是公司法及相关规定，下一步若对公司高管进行调岗、变更工作岗位甚至是解除劳动关系就要适用劳动法及相关规定。聘用公司高管通常是公司董事会决议通过后董事会应当与高管签订聘用合同，高管再与公司签订劳动合同。因此聘用高管适用公司法及相关规定，而与高管建立劳动关系适用劳动法及相关规定，两种法律规范的共同适用并不冲突。
3、董事会决议根据公司法及公司章程任免公司高管注意的法律问题
首先，从公司法的立法本意来看，对公司行为的规制着重体现在程序上，原则上不介入公司内部事务，最大限度赋予公司内部自治的权力，只要公司董事会决议在召集程序、表决方式、决议内容上不违反法律、行政法规或公司章程，即可认定为有效。
其次，从董事会决议内容分析，以本案为例，“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”是佳动力公司董事会对行使解聘总经理职务列出的理由，这一理由仅是对董事会为何解聘李建军总经理职务作出的“有因”陈述，该陈述内容本身不违反公司章程，也不具有执行力。李建军是否存在不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失这一事实，不应影响董事会决议的有效性。因此，原审法院对“李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”这一事实是否存在进行了事实审查，并以该事实存在重大偏差，在该失实基础上形成的董事会决议缺乏事实及法律依据为由撤销董事会决议不符合公司法第22条第二款之规定，二审法院对该节事实是否存在不予审查与认定。但如李建军认为董事会免去其总经理职务的理由侵害其民事权益的，可另行通过其他途径主张自己的权益。进一步如果影响到了其与公司的劳动法律关系可以适用劳动法另行主张相关权益。
4、董事会解聘公司高管职务后，相关劳动关系的变化注意的问题
董事会解聘公司高管职务后，下一步可能就会涉及对高管调整、变更工作岗位或与其解除劳动合同等。
调整工作岗位：是用人单位的单方权利，《劳动法》第26条对于不能胜任工作的劳动者的工作岗位变换问题，采取了“调整工作岗位”的术语来表述。调整工作岗位则是《劳动法》赋予企业对不能胜任工作的劳动者工作岗位进行单方变换的权利。当然，企业单方变换不能胜任工作的劳动者工作岗位需具有合理性，如果合理则劳动者就有义务接受，劳动者有义务接受也是因其不能胜任工作的自身缺陷造成的。如果劳动者不接受合理的调岗，则是违反劳动纪律的行为，其直接导致的后果是劳动关系双方的权利义务无法实现。按照《劳动法》第25条第（二）项的规定，企业有权解除与该劳动者的劳动合同，而不必支付经济补偿金。当然，企业也有权利不解除劳动合同，此时该劳动者没有提供正常劳动，是由于该劳动者既不能胜任原工作，又拒绝公司调整的合理工作岗位造成的。因此，公司支付其最低工资标准或当地政府规定的最低生活费是合理的。如果调整的工作岗位不合理，劳动者则有权利拒绝，并要求按原工作岗位支付其工资。
变更工作岗位：应当由劳动者和用人单位平等协商确定。变更工作岗位，是对劳动合同的变更，根据劳动法第第17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
解除劳动合同：对于劳动合同的解除应遵守《劳动法》、《劳动法合同法》、《劳动合同法实施条例》的相关规定。
5、公司高管的权益保护
在处理此类案件时，要注意审查公司高管人员工作岗位、职权、职责以及接受管理的程度等工作因素。公司法对高管的责任和义务均有明确规定，即高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。作为公司来讲，他是基于信任委托高管实施管理行为，高管应从公司的最高利益出发，尽自己最大的努力，以一个称职的公司管理人应有的谨慎从事经营管理行为。若高管违反了勤勉与尽职义务，则相应的法律后果应由其自己承担，而不能要求公司赔偿或补偿。
因董事会解聘给公司高管造成损失的，除不可归责于公司的事由以外，公司应当赔偿损失。合同法第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”董事会无正当理由在聘任期限未届满之时解聘公司高管，并给其造成损失的，被解聘的高管可以向公司请求赔偿损失。因为董事会决议是公司的意思表示，其法律后果应由公司承担。但该请求与公司决议撤销之诉是不同的法律关系，被解聘的经理可以另行主张。进一步如果影响到了其与公司的劳动法律关系可以适用劳动法另行主张相关权益。
6、公司任免高管及签订、解除劳动合同的注意事项
公司任免高管除了需要遵守公司法第22条、第46条第(九)项、第48条、第49条、第108条第四款、第113条第一款、第216条第（一）项规定外还应遵守公司法的其它先关规定。公司签订、解除与高管的劳动合同需要遵守劳动法的相关规定不再赘述。
在此需要特别说明一点：有些公司的高管根据公司的章程是由某个股东委派、指定或者聘任的，当该股东是公司或者其他法人时，经常发生公司高管与股东签订聘任合同的情况。这种情况下，在高管没有履行聘任合同义务，但又没有违反法律法规和公司章程的规定时，公司要行使聘任合同下的权利如解除合同等就比较麻烦。因此，对于公司来说，最好由股东会或者董事会而不是由某个股东与高管签订聘任合同。
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